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Dênisson Nitschke, Advogado
Dênisson Nitschke
Comentário · há 4 anos
Sugiro que a utilizem para fazer uma varredura nos Pregões Eletrônicos 101/2014, 136/2014 e 183/2014, todos da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Oportuno, enfatizar que o art. 37, inc. II da CF, o qual trata de concurso público e o art. 37, inc. XXI da CF, o qual trata de licitações, convivem em harmonia no Ordenamento Jurídico, se utilizados em observância aos princípios inseridos em seu caput. Ciente de haver resistência por parte deste Tribunal especializado, no tocante as matérias de natureza administrativas, as mesmas se fazem necessárias, haja vista o direito ser uno, bem como a esta justiça especializada compete julgar as ações propostas pelos Operadores de Telemarketing, contra as empresas intermediárias prestadoras de serviços terceirizados para CAIXA. Inicialmente, há que ser observado que, quando a Constituição faz menção a “exigência de qualificação técnica indispensável a garantia do cumprimento do contrato”, assim o faz impondo tratar-se de qualificação técnica prévia. Tal determinação conflita nitidamente com as previsões contidas nos pregões eletrônicos objetos da presente ação, pois neles resta expresso a necessidade de treinamentos de produtos e serviços bancários, objetos de exploração econômica e financeira da CAIXA, o que demonstra falta de qualificação técnica, prévia. A Lei licitatória, em seu art. 6º, em sintonia com a lei maior, faz menção a serviços, inclusive destaca o de publicidade e, define em seu art. 6º o conceito de serviços1. No mesmo sentido, convém mencionar, que o art. 4º, inc. x da lei 10.520 de 2002, criadora do Pregão, o qual se destina a aquisição de bens e serviços comuns - definidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital - tem como critério para julgamento e classificação das propostas o menor preço2. No mesmo sentido, a realização de pregão para aquisição, na forma eletrônica, resta reiterada no art. 2º, § 1º Decreto nº 5.450 de 2005 e, em seu art. 6º, resta expressamente proibida a utilização para alienações em geral3. Como se verifica, por tratar o pregão de bens e serviços comuns, que não possuem características técnicas especiais e são facilmente encontradas no mercado, já se sustenta a aplicação equivocada desta modalidade. Os Pregões Eletrônicos objetos da presente ação, além de atuarem em área de natureza financeira, extremante complexa, motivo pelo qual resta subdividida e segmentada em diversos núcleos de atuação, ainda necessita, após firmado o contrato resultante do êxito no processo licitatório, contratar e treinar pessoas, por períodos relativamente longos, para que adquiram conhecimento e habilidade para o atendimento ao público. No caso dos Pregões Eletrônicos citados na Inicial, (101, 136 e 183), além do valor global utilizado para aferir a proposta de menor preço, resta definido também, pela CAIXA, o salário a ser pago pela empresa terceirizada a seus empregados, determinando ser aquele previsto na tabela do órgão sindical da categoria, o SINTEL-DF, e, autoriza ainda, ganhos extras a Contratada, decorrentes de variáveis tais como “conversão em negócios”. A pratica adotada pela empresa pública - CAIXA, a nosso sentir, viola a modalidade de licitação escolhida, pois remunera as contratadas, além do definido inicialmente, em respeito a exigência do menor preço e, permite ganhos variáveis decorrentes de conversão de atendimentos em negócios gerados, a exemplo da previsão expressa contida do PE 136/7066 de 2014, como se verifica: “ANEXO I TERMO DE REFERÊNCIA 7. METODOLOGIA DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS (...) 7.2. Metodologia de Remuneração (...) 7.2.8 Para a remuneração dos serviços serão considerados os seguintes grupos de tempos e fatores de remuneração: (...) FATORES DE REMUNERAÇÃO Fator de Resultado em Relacionamento por Telefone (TRT) Fator de Resultado em Relacionamento por Outros Canais (FROC) Fator de Alcance de Resultado (FAR) (...) 7.2.12.2 O Fator de Alcance de Resultados (FAR) será utilizado como fator de reconhecimento ou débito, valorizando a gestão sobre as Filas de Abordagem (FAB) conforme as expectativas de conversão em negócios definidas pela CAIXA a cada período de faturamento. Nos casos em que a FAB referir-se à pesquisa e/ou cobrança com bônus, este fator será considerado igual a 100%, devido a sua inaplicabilidade ao conceito estabelecido para estes serviços. Nos demais casos, o FAR será calculado com base na seguinte fórmula: 7.2.12.3 Os indicadores que compõem o FAR são os seguintes: 7.2.12.3.1 Volume de Conversão na Abordagem (VCA): volume de negócios realizado nas abordagens em cada FAB, de acordo com a conformidade definida pela CAIXA. (...) 7.2.12.3.4 Nos casos de abordagem onde houver a oferta de produtos complementares, por exemplo, Produtos de Crédito e Seguro contra inadimplência, o FAR que será aplicado ao TAB da Fila de Abordagem principal, determinada pela CAIXA, será atribuído pela média aritmética simples do FAR do Produto1 e FAR do Produto2, conforme a fórmula a seguir: (...) 7.2.12.4 A CAIXA limitará o FAR a 115% (cento e quinze por cento) e a título de incentivo, poderá aplicar, a seu critério e julgamento, um Adicional de Desempenho (AD) para os casos em que o FAR for maior do que 100% (cem por cento). “ Isto posto, não resta possível compreender diferente a, gritante, ilicitude decorrente da violação a modalidade pregão, conforme prevê o art. 1º da lei 10.520 de 2002, destinado a aquisições, bem reiterado pelo Decreto nº 5.450 de 2005, em seu art. 6º, que veda alienações em geral. A obscura violação ao princípio da indisponibilidade do interesse público,decorrente da concessão de parceira com empresa privada nos ganhos decorrentes de atividade financeira explorada pela empresa pública, resta com contornos de inconstitucionalidade e ilegalidade. ———— 1 Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: (...) II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; 2 Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Art. 2º (VETADO) § 1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. (...) Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; 3 Art. 2o O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo menor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. § 1o Consideram-se bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado. (...) Art. 6o A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.
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Tatiana Camarão

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